Субподряд в рамках 44-ФЗ — это привлечении сторонних организаций для частичного или полного выполнения обязанностей по госконтракту.
В практике государственных закупок довольно часто встречаются ситуации, когда победитель торгов делегирует частичное или полное исполнение обязательств по контракту на третьих лиц.
Предусматривается 2 варианта привлечения субподрядчиков по 44-ФЗ:
когда подрядчик обязан воспользоваться услугами третьих лиц, в случае закупки у СМП, СОНКО, т.к. это отражено в требованиях заказчика;
подрядчик на собственное усмотрение нанимает субподрядчика для исполнения контракта. В данном случае присутствует ряд ограничений, о которых мы расскажем ниже.
Привлечение субподрядчиков из СМП, СОНКО
В ч. 1 ст. 30 44-ФЗ устанавливается, что государственные заказчики обязаны осуществлять не менее 15% от своего годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.
Согласно п. 5 ст. 30 44-ФЗ, если заказчик в тендерной документации устанавливает требование к подрядчику, не являющемся СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъекты малого предпринимательства, то он должен четко отразить объем работ, который должен быть выполнен такими организациями. Объем устанавливается в процентном соотношении от НМЦК.
При наличии данного требования, выигравший участник заключает договор субподряда с СМП, СОНКО, а заказчик засчитает объем выполненных работ таким субподрядчиком в счет годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в отчете о проведенных закупках.
В случае нарушения подрядчиком, не являющимся СМП, СОНКО требования о привлечении таких организаций к исполнению контракта, договор должен быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.
Помимо исполнения требования заказчика о привлечении субподрядчика, поставщики могут пойти на такой шаг по собственному усмотрению. Рассмотрим это обстоятельство подробнее.
Субподряд на исполнение государственного контракта
Некоторые подрядчики не ставят в известность заказчика о том, что к выполнению договора были привлечены третьи лица, а отследить подобные действия не всегда является возможным.
Почему же заказчику может не понравиться такой подход?
Все просто, составляя тендерную документацию, организатор торгов четко указывает обязательные условия для участников, например, наличие лицензий, СРО или определенного опыта в закупках.
Победитель тендера, подключая к исполнению контракта субподрядчика, может проигнорировать эти условия, что, вероятно, повлияет на качество и другие параметры выполнения работ (оказания услуг или поставку товара).
Естественно, заказчика может не устроить такой подход. Но отследить весь процесс исполнения договора можно только при наличии полной отчетности о движении денежных средств, затраченных на выполнение контракта.
Генподрядчик самостоятельно оплачивает все услуги по договору с субподрядчиком и несет полную ответственность перед заказчиком за качество этих услуг.
Запрет на привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ
За нарушение запрета о привлечении субподрядчиков для исполнения контракта, к поставщику могут быть применены санкции.
В Федеральном законе о контрактной системе выделено ряд отраслей, в которых победителю торгов запрещено нанимать третьих лиц для выполнения госконтракта.
Ранее это относилось к сфере научно-исследовательских работ, но с 2017 года запрет коснулся субподряда на строительные работы, перечень которых находится ниже.
25.05.2017 вступило в силу ПП РФ 15.05.17 №570
Данный документ содержит:
список и объем работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно, без привлечения посредников;
изменения, которые были внесены в правила определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту.
Перечень видов работ включает в себя 34 пункта:
1. Подготовительные работы
2. Земляные работы
3. Инженерная подготовка территории
4. Инженерная защита территории
5. Свайные работы
6. Устройство фундаментов и оснований
7. Возведение несущих конструкций
8. Возведение наружных ограждающих конструкций
9. Устройство кровли
10. Фасадные работы
11. Внутренние отделочные работы
12. Устройство внутренних санитарно-технических систем
13. Устройство внутренних электротехнических систем
14. Устройство внутренних трубопроводных систем
15. Устройство внутренних слаботочных систем
16. Установка подъемно-транспортного оборудования
17. Монтаж технологического оборудования
18. Пусконаладочные работы
19. Устройство наружных электрических сетей и линий связи
20. Устройство наружных сетей канализации
21. Устройство наружных сетей водоснабжения
22. Устройство наружных сетей теплоснабжения
23. Устройство наружных сетей газоснабжения
24. Устройство дорожной одежды автомобильных дорог
25. Работы по обустройству автомобильной дороги
26. Устройство верхнего строения железнодорожного пути
27. Устройство трубопроводов
28. Устройство переходов сетей и трубопроводов через естественные и искусственные препятствия
29. Устройство туннелей
30. Устройство штолен
31. Устройство искусственных сооружений
32. Дноуглубительные и водолазные работы
33. Гидротехнические работы
34. Благоустройство
Теперь заказчик обязан включить в условия тендерной документации возможные виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.
До 1 июля 2018 года совокупный объем конкретных работ, выполненных подрядчиком по условиям контракта, должен составлять не менее 15% от стоимости заключенного контракта.
После 1 июля 2018 года — объем самостоятельно выполненных работ поставщиком не должен быть меньше 25%.
Важно : в проект контракта заказчик включает только возможные виды работ, которые подрядчик может выполнить самостоятельно. А непосредственно при заключении контракта, по согласованию с подрядчиком, прописываются уже конкретные виды работ.
Все вышеописанные требования и условия распространяются на извещения и контракты, которые были опубликованы и заключены после вступления в силу постановления от 15 мая 2017 №570.
Видео "Субподряд в госзакупках"
Штрафы за нарушение запрета на субподряд по 44-ФЗ
Также новым постановлением предусмотрены санкции за нарушение подрядчиком условия о запрете использования субподряда.
Поставщик, воспользовавшийся услугами субподряда при оказании вышеописанных видов работ, должен оплатить штраф в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.
Субподряд по 223-ФЗ
В 223 Федеральном законе нет ограничений на привлечение третьих лиц для выполнения контракта. Поставщику необходимо внимательно изучить Положение о закупке заказчика. Как и в случае 44-ФЗ, там может быть обозначено требование к привлечению субподрядчиков из субъектов МСП.
Постановление Правительства N 1352 (с изменениями от 16.12.2016) предписывает обязательство оплаты договоров по 223-ФЗ в срок, не позднее 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке товаров, работ или услуг по контракту.
Поэтому, если субподрядчик подбирается путем проведения закупки по 223 Федеральному закону, оплата за его услуги должна быть осуществлена в вышеуказанный срок после их приемки.
Генподрядчик не может ориентироваться на сроки, указанные в положении о Закупках заказчика для оплаты услуг субподряда, которыми он воспользовался для исполнения обязательств по контракту.
Оценивая нововведения в ограничениях на субподрядные работы можно заключить, что основной целью этого постановления является заставить поставщика выполнять обязательства по контракту самостоятельно, по крайне мере, хотя бы их часть.
Это поможет свести к минимуму деятельность компаний, которые только выигрывают тендер, а его исполнение полностью перекладывают на субподрядчиков, зарабатывая на разнице в стоимости контракта и оплате фактическому исполнителю.
ООО МКК "РусТендер"
Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
В случае проведения закупки без установленного преимущества субъектам малого предпринимательства, когда победителем стал СМП, может ли заказчик требовать от подрядчика привлечение к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, если это требование было установлено в документации и контракте?
Ответ
Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ
С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.
К сожалению, положениями Закона № 44-ФЗ не дан ответ на вопрос по порядку привлечения субподрядчиков, субисполнителей из числа СМП, СОНО в случае, если победитель закупки СМП или СОНО.
В письмах Минэкономразвития России указано, что если в закупке победили СМП или СОНО, привлекать субподрядчиков из малого бизнеса они не обязаны. При этом департамент развития контрактной системы рекомендует заказчикам в проекте контракта указывать, что условие привлекать субподрядчиков не применяют, если контракт заключают с участником - СМП или СОНО. Об этом сказано в письмах Минэкономразвития России от 19.04.2017 № ОГ-Д28-4676, от 23 декабря 2016 г. № ОГ-Д28-15310, от 16 августа 2016 г. № Д28и-2105, от 25 ноября 2015 г. № Д28и-3374.
При этом в решениях контрольных органов, также невозможно получить однозначный ответ.
Решение Иркутского УФАС России от 15.03.2017 № 153 обязывает привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, в том числе если организацией победителем будет являться субъект малого предпринимательства.
В свою очередь, в Решении Омского УФАС России от 25.07.2016 № 03-10.1/176-2016 указано, что в Федеральном законе о контрактной системе отсутствует правовое регулирование порядка исполнения вышеуказанного условия в случае, если победитель аукциона будет сам являться субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, соответственно, привлечение к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, если такое условие установлено в документации об аукционе, осуществляется подрядчиком на общих основаниях и вне зависимости от того, является он или нет субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, полагаем, что в случае если в извещении об осуществлении закупки установлено указанное требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, но победителем данной закупки становится СМП или СОНО, требование, предусмотренное частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, к нему не предъявляется.
Как составить отчет о закупках у СМП, СОНО
Допустим, в контракте заказчик указал, что условие привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО не применяют, если победитель - субъект малого предпринимательства или социально ориентированная некоммерческая организация. Тогда исполняйте контракт в полном объеме, не привлекайте субподрядчиков. Другой вариант - в проекте контракта заказчик прописал, что победитель - СМП или СОНО - должен привлекать субподрядчиков, соисполнителей из малого бизнеса или социально ориентированные некоммерческие организации. Тогда безопаснее выполнить требование контракта.
Законодатель не урегулировал вопрос, привлекать ли малому бизнесу субподрядчиков. Специалисты Минэкономразвития пояснили, что, если в закупке победили СМП и СОНО, привлекать субподрядчиков из малого бизнеса они не обязаны. При этом департамент развития контрактной системы рекомендует заказчикам в проекте контракта указывать, что условие привлекать субподрядчиков не применяют, если контракт заключают с участником - СМП или СОНО. Об этом сказано в письмах Минэкономразвития России от 23 декабря 2016 г. № ОГ-Д28-15310, от 16 августа 2016 г. № Д28и-2105, от 25 ноября 2015 г. № Д28и-3374.
Контролеры не всегда поддерживают позицию Минэкономразвития. Например, УФАС России по Курганской области пояснило, что малый бизнес сохраняет обязанность привлекать субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в объеме, который установлен контрактом. А устанавливать в проекте контракта, что условие привлекать субподрядчиков не применяют, если контракт заключают с СМП или СОНО, - необоснованное решение. При этом контролеры ссылаются на письмо Минэкономразвития России от 1 декабря 2015 г. № ОГ-Д28-15247. Вывод приведен в решении УФАС России по Курганской области от 10 августа 2016 г. № 05-02/139-16.
Решение Омского УФАС России от 25.07.2016 № 03-10.1/176-2016
«…В жалобе заявителя указано: «В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Согласно части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлено указанное требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, но победителем данной закупки становится субъект малого предпринимательства или социально ориентированная некоммерческая организация, требование, предусмотренное частью 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, к нему не предъявляется.
При этом при подготовке проектов контрактов Заказчик должен формулировать условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций с указанием на то, что данное условие не применяется в случае, если контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), являющемся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией».
В разделе 18 «Ограничение участия в определении исполнителя (участниками электронного аукциона могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации)» документации об электронном аукционе уполномоченным органном установлено положение, предусмотренное пунктом 2 части 1 и частью 5 статьи 30 Федерального закона о контрактной системе, а именно: «Не установлено. Подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15% от цены контракта».
Аналогичное положение содержится в пункте 6.1.17 проекта контракта, а именно: «Привлечь к исполнению настоящего контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15% от цены настоящего контракта и предоставить Муниципальному заказчику в течение 10 (десяти) дней с даты заключения с субподрядчиком договора копию такого договора. За несоблюдение данного условия Исполнитель несет ответственность в соответствии с пунктом 11.9 настоящего контракта».
Комиссия отмечает, что в Федеральном законе о контрактной системе отсутствует правовое регулирование порядка исполнения вышеуказанного условия в случае, если победитель аукциона будет сам являться субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, соответственно, привлечение к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, если такое условие установлено в документации об аукционе, осуществляется подрядчиком на общих основаниях и вне зависимости от того, является он или нет субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.
Учитывая изложенное, Комиссия признала данный довод жалобы заявителя необоснованным. …»
Дата: 09.08.2017
Согласно действующему законодательству заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Условия, предусматривающие привлечение таких субподрядчиков, указаны в Постановлении Правительства РФ №1466 . На практике при применении данной правовой нормы нередко возникают различные спорные моменты. Рассмотрим некоторые из них.
Практика ФАС
«Не менее 15 %» и «15 %»
По мнению заявителя, заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ: в информационной карте электронного аукциона установлен объем привлечения подрядчиком к исполнению государственного контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в размере не менее 15 % от цены контракта, в то же время в контракте такой объем установлен в размере конкретного показателя - 15 %. По мнению антимонопольной службы указанное подателем жалобы вышеназванное противоречие не является нарушением 44-ФЗ, показатели «не менее 15 %» и «15 %» не противоречат друг другу. К тому же согласно толковому словарю Ефремовой Т.Ф. слово «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел (как минимум не меньше). То есть значение «15 %» входит в интервал «не менее 15 %» (Решение УФАС по Курганской области от 20.06.2017 по делу № 05-02/158-17).
Объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК
Заявитель указал в жалобе, что в нарушение ч. 5 и ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ организатор электронного аукциона установил в информационной карте и проекте контракта требования о привлечении к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в объеме 30 % от НМЦК. Подобного рода указание противоречит нормам 44-ФЗ, так как объем привлечения СМП, СОНО прописывается исключительно из расчета от цены контракта. Изучив материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ, поскольку и в документации, и в проекте контракта указан объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК. (Решение УФАС по Республике Адыгея от 13.06.2017 по делу № К-59/17).
Согласование субподрядчика с заказчиком
В антимонопольный орган поступила жалоба заявителя, по мнению которого организатором торгов в проекте государственного контракта установлено неправомерное требование о согласовании с заказчиком привлекаемых к выполнению работ по контракту субподрядчиков. Комиссия УФАС, рассмотрев материалы дела, пришла к выводу, что организатор закупки незаконно установил вышеназванное требование, прописав его в проекте контракта следующим образом: «подрядчик может заключить договор субподряда только после получения соответствующего письменного согласования с государственным заказчиком». Данные действия заказчика содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. (Решение ФАС от 14.12.2016 по делу № К - 1982/16).
Конкретный объем исполнения контракта СМП, СОНО
В УФАС поступила жалоба заявителя, в которой он указывает, что и в аукционной документации, и в проекте контракта заказчик предусматривает, что подрядчик, не являющийся СМП или СОНО, обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в объеме не менее 30 % от цены контракта. Отсутствие в проекте контракта конкретного значения объема привлечения таких субподрядчиков является, по мнению подателя жалобы, нарушением требований ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Комиссия УФАС признала эти доводы необоснованными, поскольку установление заказчиком минимального порогового значения объема привлечения субподрядчиков из числа СМП, СОНО не нарушает прав участников закупки и содержит достаточные для исполнения соответствующего обязательства участником закупки требования, установленных законом. (Решение УФАС по Кемеровской области от 02.05.2017 по делу № 249/З-2017).
Иная позиция антимонопольного органа:
В жалобе на положения аукционной документации заявитель указывает, что заказчик не прописал конкретный объем привлечения субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Комиссия УФАС установила, что в проекте контракта организатор торгов предусмотрел лишь процентное значение от цены контракта, а именно: «…не менее 20 %». Антимонопольная служба не поддержала довод заказчика о том, что ни 44-ФЗ, ни ПП РФ 1466 не устанавливают обязанности заказчика указывать конкретный размер привлечения вышеназванных субподрядчиков, соисполнителей (в своем решении Комиссия УФАС пояснила, что заказчик должен был прописать точное цифровое значение). По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что организатор закупки нарушил ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Магаданской области от 19.04.2017 по делу № 04-30/13-2017).
Отсутствие сведений об объеме привлечения СМП, СОНО
Одним из доводов жалобы заявителя на аукционную документацию заказчика является отсутствие в проекте контракта конкретного размера объема привлечения СМП и СОНО в качестве субподрядчиков (соисполнителей) по контракту. Изучив материалы дела, антимонопольная служба поддержала заявителя, установив, что организатор закупки оставил не заполненным данный пункт проекта контракта: «… ________ (указать процент от цены контракта». Иными словами, размер объема привлечения СМП, СОНО должен конкретизироваться при заключении контракта. В своем решении антимонопольный орган признал заказчика нарушившим ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Вологодское области от 24.10.2016 по делу № 5-2/249-16).
Практика судов
Объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО
Антимонопольный орган поддержал заявителя и в ходе внеплановой проверки выявил нарушение организатором закупки ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ, а именно: в проекте контракта не установлен конкретный объем привлечения СМП, СОНО к его исполнению. Не согласившись с решением УФАС, заказчик и победитель конкурса обратились в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, а также апелляционная инстанция признали законным решение антимонопольный службы в части вменения заказчику нарушения ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Признав, что фраза «не менее 15 %» не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, при этом ч. 6 ст. 30 44-ФЗ не предусматривают права заказчика устанавливать диапазонное значение объема участия СМП, СОНО (не менее 15 % цены- значит от 15 % и выше), суды пришли к выводу о нарушении заказчиком норм 44-ФЗ. В дальнейшем кассационный суд поддержал решения нижестоящих судебных инстанций. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/16 по делу № А 59- 3392/2015).
Аналогичная позиция изложена в Постановлении Четвертого арбитражного суда от 09.11.2016 № 04АП-4896/16, в котором судебные инстанции поддержали решение УФАС о нарушении заказчиком ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Суд апелляционной инстанции указал о недопустимости использования таких формулировок как «не менее___ %», «от___ % до ___ %» при определении объема участия субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Установленное заказчиком условие в проекте контракта «…не менее 15 %...» о таком привлечении СМП, СОНО не соответствует нормам действующего законодательства, поскольку невозможно определить точный объем такого участия.
Иная позиция суда:
В УФАС поступили жалобы заявителя на действия заказчика на положения аукционной документации в части установления объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. Антимонопольный орган поддержал заявителя и выдал организатору закупки предписание об устранении выявленных нарушений, а именно: прописать в проектах контрактов объем участия СМП, СОНО. В дальнейшем суды первой и апелляционной инстанции поддержали заказчика, не согласившегося с решением УФАС. Суды установили, что заказчик в проектах контрактов предусмотрел, что объем работ, выполняемых субподрядчиками, соисполнителями из числа СМП, СОНО обязан составить не менее 20 % от цены контракта. Установление таким образом минимального размера привлечения СМП, СОНО соответствует положениям ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Кассационная инстанция оставила в силе ранее принятые судебные решения и не удовлетворила жалобу антимонопольного органа. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.11.2016 № Ф07-9360/16 по делу № А 56-78004/2015).
Таким образом, у контролирующих органов не всегда есть единый подход при разрешении спорных ситуаций применения 44-ФЗ, а также ПП РФ № 1466 на практике. Так или иначе, заказчикам следует при проведении закупок более подробно изучить нормы о привлечении СМП, СОНО и подробнее прописать о их привлечении в документации о закупке.
Подскажите в таком вопросе: наша организация участвует в электронном аукционе по 44-ФЗ, в извещение о закупке указано: Преимущества Участникам, привлекающим Субъекты малого предпринимательства в качестве соисполнителей, субподрядчиков для исполнения контракта, и участникам, привлекающим Социально ориентированные некоммерческие организации в качестве соисполнителей, субподрядчиков для исполнения контракта (в соответствии со Статьей 30 Федерального закона № 44-ФЗ). каким документом мы это должны подтвердить?
Закон № 44-ФЗ не устанавливает способ, которым участник закупки может подтвердить привлечение соисполнителей-СМП. На практике заказчик самостоятельно включает в проект контракта обязательство участника привлечь соисполнителей-СМП. Например, так: . Также заказчик устанавливает в контракте условие о его расторжении в одностороннем порядке при ненадлежащем выполнении исполнителем указанного условия.
Максима Чемерисова, директора департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России
Кто может участвовать в проведении закупок
Участие субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций
Главное, что такие закупки должны составлять не менее 15 процентов от совокупного годового объема. Причем такие контракты нужно не просто заключить в течение года, но еще исполнить и оплатить. Об этом сказано в части 1 письме Минэкономразвития России от 8 июля 2015 г. № Д28и-2062 . В письме рассмотрен порядок расчета годового объема закупок через котировки и у единственного поставщика, но его можно применить и по закупкам у СМП и СОНКО.
Закупать у СМП и СОНКО можно двумя способами.
Первый способ
Проводить закупки только среди СМП и СОНКО конкурентным способом. В таком случае начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать 20 млн руб. Об этом сказано в пункте 1 части 1 статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.
Если заказчик проводит определение поставщиков только среди СМП и СОНКО, то он должен указать это в извещении о проведении закупки (п. 2 письма Минэкономразвития России от 22 мая 2015 г. № Д28и-1296). А участники в свою очередь обязаны декларировать в заявках свою принадлежность к данным категориям.
Кроме того, в проект контракта надо включить требование об оплате товара (работы, услуги), отдельного этапа исполнения контракта в течение 30 дней со дня подписания документа о приемке. Об этом сказано в частях , статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.
Если закупка среди СМП и СОНКО не состоялась, заказчик может отменить указанное ограничение и провести закупку в общем порядке. В этом случае цену контракта в годовом объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций не учитывайте. То есть в 15-процентную норму входят только те закупки, которые проведены исключительно для СМП и СОНКО. А вот остальные закупки учитывать в объеме закупок у СМП и СОНКО не нужно, даже если победит кто-то из этих категорий участников. Об этом сказано в части 4 статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснено в письме Минэкономразвития России от 10 февраля 2015 г. № Д28и-173 .
Второй способ
В извещении о закупке и проекте контракта установить дополнительное условие: победитель закупки должен привлечь к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СОНКО. Участником такой закупки может быть любая организация, а НМЦК в данном случае значения не имеет.*
А как быть, если победителем закупки станет сам СМП (СОНКО), нужно ли в контракте условие о привлечении субподрядчиков из СМП и СОНКО? Законодательство этот вопрос не регулирует. Поэтому безопаснее это условие оставить. Такой позиции придерживается Минэкономразвития России в письме от 1 декабря 2015 г. № ОГ-Д28-15247 . А чтобы избежать споров с победителем закупки, закрепите положения в документации о закупке. Например, так: «Победитель (в т. ч. СМП или СОНКО) обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП (СОНКО)» .*
Ранее в Минэкономразвития России высказывали противоположное мнение: победители из числа СМП (СОНКО) привлекать к исполнению контракта других СМП (СОНКО) не должны (письмо от 17 сентября 2015 г. № Д28и-2812). Но, если вы остановитесь на этом варианте, возможны споры с проверяющими.
Кроме того, условие о том, что победитель должен привлечь субподрядчиков и соисполнителей из СМП и СОНКО, включите в проект контракта и сам контракт. В том числе пропишите:
- объем такого привлечения – в виде процента от цены контракта;
- условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если они не привлекут к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из СМП и СОНКО;
- что на победителя из числа СМП и СОНКО это требование не распространяется.
Сделать это можно так:*
Такой порядок установлен
Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.
Заключение договоров субподряда
Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:
- можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
- можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.
Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.
Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика
В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.
Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.
Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.
Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.
В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.
При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.